在建设工程施工合同实务中，无论发包方是否禁止总包单位将工程分包，在总包单位承建相应工程后，常常会出现分包或者转包的情形，而总包单位和分包或转包单位的合同中亦常会约定“管理费”。对于上述合同中的“管理费”因为实际施工中情况不同，一旦合同被法院认定为无效，管理费是否因合同无效而被认定为“非法所得”以及双方当事人对管理费的主张往往成为整个案件审理的争议焦点。
一、最高院裁判观点汇总
通过裁判文书网搜索相关判例，发现针对合同无效后管理费的处理，法院的裁判观点各有不同。
1、已收取的管理费返还给实际施工人
最高人民法院（2014）民抗字第10号案件中，最高检提出抗诉，认为该案中的管理费系违法分包所得属典型的“非法所得”，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条予以收缴。最高院结合《解释》第四条的立法目的认为：不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。因此根据案件实际情况，判决非法转包人将已收取的管理费全额返还实际施工人。
2、总包方按合同约定或法院酌定的比例收取管理费
最高人民法院（2013）民提字第59号案、（2014）民一终字第60号案、（2017）民申第3591号案中，最高院判定建设工程合同无效后认为，总包单位所收取的管理费中有其必要的管理支出，不同于不进行管理而仅通过转包获取非法的利益的情形，并且涉案工程均已竣工验收合格，因此根据《解释》第二条的规定，支持了总包方按照合同约定收取管理费的主张。
最高人民法院（2014）民申字第1635号案件、（2014）民申字第1277号案件中，最高院认为，违法分包人或非法转包人对涉案工程进行了组织管理，履行了管理义务，因此将管理费确定为违法分包人或非法转包人实际进行的管理和组织工作的必要开支，但并没有按照合同约定的管理费比例支付，而是依据民法中的公平原则，酌定实际施工人管理费支付比例。
3、实际施工人尚未支付的管理费无须支付
最高人民法院（2016）民终687号中，最高院认为双方当事人事先并未约定管理费，在合同宣告无效后，总包方又无法提供其履行了管理义务，产生了管理成本，因此对总包方的管理费要求不予支持。
二、律师评析
1、合同被认定无效后管理费不能一概认定为非法所得
最高人民法院《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”所谓“非法所得”，是指通过非法行为、不正当方法、损害他人利益情况下所取得的利益。虽然转包、违法分包可导致合同无效，但并不一定意味着当事人依据无效合同取得利益均为非法所得。根据《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据权利对等原则，若发包人根据合同约定对工程项目进行了管理，则其付出的劳动及成本应该获得相应的回报，发包人据此获得的“管理费”不能认定为非法所得。
因此对管理费的定性应根据施工实际情况分析，按非法转包人、违法分包人对工程投入程度不同进行划分。也就是说，非法转包人、违法分包人、在施工过程中对工程实施了现场管理，履行了管理义务，产生了相应管理成本，此时管理费属于工程价款的一部分，是付出了管理行为的一方所应取得的合理对价。但如果违法分包人、非法转包人未对项目进行管理，没有投入任何成本，其目的仅在于通过转包、违法分包工程的违法行为获取不法利益，坐享其成的，这类费用不属于工程价款的一部分，应视为《解释》第四条的“非法所得”，予以收缴。当然实际案件中法院还会根据非法转包、违法分包人管理、协调的具体情况和产生的管理成本，对合同约定的管理费支付比例酌定裁量。
2、建筑工程企业应合理规避管理费法律风险
实践中，建筑工程企业为谋取利益而进行非法转包、违法分包的行为依然存在，但随着我国建筑施工领域法律法规的健全，此类违法行为必将受到严厉打击，企业要承担的违法成本也越来越高。因此，作为建筑施工企业，应该加强对分包合同的管理，明确禁止转包和再分包的条款，杜绝此类违法行为的发生，从而避免受到处罚。
另外，如果在实际施工中涉及到管理费问题，企业首先应该在相关合同中对其明确约定，并尽可能使内容具体和明确，避免双方对其内涵理解产生分歧。其次，在施工过程中企业应积极参与项目管理，履行合同中约定的义务，同时应保存好履行管理义务的证据，例如实施项目检查的现场照片，与实际施工人就项目事项往来的文件、信函，开会的录音等都要注意收集和保留，以备发生纠纷后做到有凭有据。
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