无效建设工程施工合同的认定及法律后果

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程施工合同是工程建设中发包人与承包人之间法律关系的基础，关于工程工期、质量、付款、索赔等事项必须在合同中予以明确。

合同合法有效，工程建设方可有序推进，合同双方才能最大限度达到利益逾期。若合同效力存在瑕疵甚至无效，则合同双方利益共损，相关责任主体也面临法律的制裁。因此，在建设工程施工合同的签订及履约中，作为施工单位，必须熟知合同无效的情形，谨记合同无效的法律后果，尽量杜绝签订、履行无效合同。

一、建设工程施工合同的无效情形

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《解释》）的规定，有四种情况可能导致建筑工程施工合同无效。

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。

根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程，可以全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程，可以全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。承包人未取得以上相应资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。

（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。

根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据《解释》的规定，建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的，所签署的建设工程施工合同无效。凡是根据上述规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。

（四）承包人违法转包、违法分包建设工程的合同无效。

根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包，是指下列行为：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《解释》规定“凡是承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

二、建设工程施工合同无效的法律后果

（一）参照合同约定支付工程价款。

根据《解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。值得注意的是，“仅照合同约定支付工程价款”，以“折价补偿”的方式处理，绝非将无效合同合法化。

（二）承包人承担修复费用。

根据《解释》规定，如果建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，法院一般会予支持。

（三）不予支付工程款。

根据《解释》规定，如果建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

（四）收缴当事人已经取得的非法所得。

根据《解释》规定，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得（常见的违法所得为管理费）。

（五）承担行政处罚的法律责任。

根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十三条：县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

（六）影响企业信用，影响招投标。

根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十五条：县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。