“阴阳合同”的出现是由于建筑市场供大于求的现实情况所致，施工单位为了获得竞争机会，往往不得不接受建设单位提出的各项要求，而在后续施工进行中，双方产生纠纷则依据不同的合同内容主张权利。由此，对于“阴阳合同”是否成立、效力如何认定等问题都将直接影响当事人双方的利益。
一、建设工程施工合同“阴阳合同”的认定
（一）“阴阳合同”的理论界定
“阴阳合同”的概念并非一项明确的法律概念，仅在建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》第三条第（三）项有所体现，即“在依法签订的合同外，又私下签订与合法合同不一致的合同或协议的行为”。其中依法签订并交由建设主管部门登记备案的合同即为“阳合同”，私下签订的并最终实际履行的合同即为“阴合同”。
（二）“阴阳合同”的构成条件
1.“阴阳合同”的形成只存在于经过招标的工程中
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，中标通知书是建设工程施工合同的基础，法律对“阴阳合同”效力的规定也以招投标程序的运用为前提。对于其他合同，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，可以由当事人双方协商变更，变更后作为新合同或补充协议为法律所承认。
2.“阴阳合同”的形成需要满足“实质背离”或“重大变更”
根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，只有针对阳合同的工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容作出变更的合同才属于真正意义上的阴合同。对付款方式、履约保证金的提交期限等内容的修改以及针对备案合同的实质性内容进一步细化约定的，不属于对合同实质内容的修改。
二、“阴阳合同”的效力认定
（一）“阴阳合同”效力认定的基本原则
依照《民法通则》第四条和第八条的规定，民事活动的进行应当遵守自愿公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，并不得破坏国家经济计划和社会经济秩序。因此，对于以逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在招投标中取得竞争优势等不正当目的而形成的阴合同，法律否认其合法性。
（二）“阴阳合同”效力认定的法律依据
目前，法律针对“阴阳合同”的效力问题的规定主要包括以下条款：
1.《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
3.住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”
4.陕西省人大常委会《陕西省建筑市场管理条例》第二十八条规
定，“招标工程合同中的工程造价必须与中标价格一致。各级建设行政主管部门或其授权单位，有权制止违反工程造价管理的行为。”
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同内容只有在违反“法律和行政法规”的“强制性规定”时，才能被认定为无效。上述文件中仅《中华人民共和国招标投标法》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于法律和行政法规的范畴。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）的规定，强制性规定是指效力性强制性规定，即法律明确当事人必须为或者不为一定行为，不允许当事人通过协商排除法律，在法条中多以“应当”、“不得”等字眼出现，还应当考虑违反强制性规定继续履行合同是否损害国家、集体或第三人利益，是否违背立法宗旨。
由此，对于真正意义上的阴合同，因其违背了民事活动的基本原则，有损于社会公共利益和经济秩序，违背了法律和行政法规的强制性规定，应当被认定为无效。对于阴合同部分中既存在实质性变更也存在非实质性变更时，实质性变更的部分依照法律规定认定为无效，非实质变更部分办理登记后具备法律效力。
三、“阴阳合同”法律风险的防范
结合“阴阳合同”的形成及效力的分析，在实践中签订合同中应当注意以下问题：
第一，正视“阳合同”的法律地位，对于合同涉及的包括工程价款、质量、工期等内容均需按照双方的真实意思表示和实际履行情况进行明确且无歧义的约定。
第二，对于合同的内容应当严格按照中标通知书中的内容为基础进行设计。
第三，如若出现了需要变更合同的法定事由或增加了相应了补充协议，双方协商一致后，应当及时对更改后的合同进行备案。
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